BOAS FESTAS E UM FELIZ 2016

Atas notariais - Conceitos e aplicações

Atas notariais - Conceitos e aplicações

Luís Rodolfo Cruz e Creuz

Podemos extrair inúmeras situações ou atos nos quais a lavratura de uma ata notarial teria uma aplicação perfeita ou até mesmo essencial.

segunda-feira, 14 de dezembro de 2015

Muitas vezes nos deparamos com situações nas quais devemos fazer ou produzir determinada prova e não temos meios ou conhecimentos de como devemos materializá-la. Segundo Paulo Ferreira e Felipe Rodrigues, a “ata notarial é o instrumento público pelo qual o tabelião, ou preposto autorizado, a pedido de pessoa interessada, constata fielmente os fatos, as coisas, pessoas ou situações para comprovar a sua existência, ou o seu estado.”1.

Noutras palavras, uma ata notarial é um registro de uma constatação consubstanciado em um documento escrito, lavrado por tabelião, que atesta e prova a existência de um determinado fato ou situação, tendo em sua essência a autenticidade de fé pública, com inteiro teor arquivado em livro próprio em respectivo tabelionato. Em pontual definição, ainda, Sérgio Manica destaca que a “ata notarial é a narração circunstanciada de fatos presenciados ou verificados pelo notário, ou por substituto legal do mesmo, convocado para sua lavratura.”2. Serão, portanto, partes relacionadas à ata notarial o tabelião (ou substituto legal) e o solicitante, que apresenta o fato ou situação a ser atestado e registrado.

Partindo-se destas considerações, podemos perceber que o espectro da aplicação e utilidade da ata notarial é amplo e com um potencial crescimento em função de cada vez maior necessidade de registrar fatos e situações da vida cotidiana, dado que o instrumento lavrado pelo tabelião servirá para pré-constituir prova daquilo que se solicita a “narração circunstanciada de fatos presenciados ou verificados pelo notário”. Existem situações nas quais a produção da prova ou sua verificação pode ser de difícil estruturação, ou até mesmo oriunda de uma situação potencialmente perigosa ou danosa, ou até mesmo (pré)litigiosa (por exemplo, um caso no qual o locatário deseje entregar as chaves do imóvel locado ao proprietário que esteja recusando o recebimento das mesmas).

A ata notarial tornar-se-á, portanto, prova em possível processo judicial, sendo que o tabelião, por meio do documento lavrado, testemunhará e dará fé pública ao ato/fato, fazendo prova plena perante qualquer juiz ou tribunal (judicial ou arbitral). Em eventual fase de negociação ou coleta e preparatória de litígio, a ata notarial poderá ser aplicada na prevenção jurídica a conflitos, considerando que desde logo registra (com fé pública) possíveis violações a direitos de outrem ou prova de situação que possa causar algum prejuízo a terceiros.

Podemos extrair inúmeras situações ou atos nos quais a lavratura de uma ata notarial teria uma aplicação perfeita ou até mesmo essencial. Algumas comuns aplicações verificadas no cotidiano cível / empresarial são:

a) Ata Notarial para verificação de imóvel, seja para comprovar seu efetivo estado (em caso de divergências entre locadores e locatários quando da entrega das chaves), seja para comprovar eventual abandono ou situação física do imóvel (em diversas situações podemos aplicar esta solução), ou até mesmo para atestar que o imóvel encontra-se inteiramente livre e desocupado de objetos e pessoas (em situações de diligências ou para comprovar encerramento irregular de atividades de empresas);

b) Ata Notarial de reuniões de condomínio – pode ser utilizada em situações de conflito entre grupos de condôminos, estando em franco litígio ou não, mas que ambos tenham interesse em registrar fatos e atos que por ventura possam vir a ser omitidos da redação oficial da Ata de Assembleia;

c) Ata Notarial de diligências – poderá ser solicitada e lavrada a ata, acompanhando o tabelião (ou seu substituto legal) a diligência em questão, para posteriormente narrar os fatos e atos ocorridos, seja com relação a situações vexatórias, seja com relação a casos de abusos de poder (por exemplo quando determinada autoridade veda acesso a local publico sem qualquer justificação), dentre outras tantas;

d) Ata Notarial de reuniões de empresas e/ou de sócios – aplicada para questões societárias, existindo ou não litígio, poderá ser lavrada a ata, acompanhando o tabelião (ou seu substituto legal) um sócio (ou um grupo de sócios) que esteja sentindo-se prejudicado ou que tenha receio que possa vir a ser prejudicado por outros sócios da Sociedade da qual faça parte (ou consórcio de empresas, joint venture, associações ou outras entidades legais), visando resguardar direitos e efetuar a narração circunstanciada de fatos presenciados ou verificados, quando existe a possibilidade de não serem devidamente refletidos os fatos desenrolados na redação final / oficial da Ata de Assembleia.

e) Ata Notarial para verificação de bem móvel - seja para comprovar seu efetivo estado (estado físico, conservação, avarias, danos, quebras etc), seja para comprovar eventual abandono (situações nas quais o bem foi entregue a determinada pessoa, em determinada localidade, e o bem encontra-se abandonado em outra localidade, ou em posse de terceiros), ou até mesmo para atestar que o bem móvel não se encontra livre e desimpedido no local de guarda que eventualmente conste como obrigação em contrato (em situações de maquinários entregues a título de comodato ou que tenham sido locados para eventos, empresas ou para instalações, a curto, médio ou longo prazo);

f) Ata Notarial para atestar conteúdo de internet - visando constituir prova do conteúdo divulgado em páginas da internet, sejam com ou sem imagens, atestando que em determinada data, horário e endereço eletrônico, determinado conjunto de informações textuais (associado ou não a imagens), estava disponível e era acessível por meio de dado website. Pode ser utilizada para registrar (com fé pública) possíveis violações a direitos de outrem ou prova de situação que possa causar algum prejuízo a terceiros, por violação de direitos pessoais, de integridade, morais, autorais, de marcas, patentes, dentre outros. Atualmente, as aplicações são as mais amplas possíveis, dada a diária evolução deste canal de comunicação que é a internet – por exemplo, lavra-se atas notariais para registrar casos de violação de intimidade ou de calúnia e/ou difamação em redes sociais ou programas/aplicativos de comunicação como o WhatsApp (podendo até mesmo ser um simples post, comentário, “curtida”), casos de divulgação de informação privilegiada em fóruns de mercados de capitais (insider trading), para atestar violações de direitos autorais e até mesmo para certificar propagandas enganosas ou falsas promessas (loteamentos “fantásticos” anunciados pela internet, ou promessas e garantias de lucro de empresas franqueadoras, reportagens/matérias contradizentes com informações veiculadas por empresas e outras tantas situações).

g) Ata Notarial sobre correspondências eletrônicas (e-mails) - para constituir prova sobre o conteúdo de determinada correspondência eletrônica (e-mail), o teor de seu texto e mensagem e todas as demais informações vinculadas à mesma, inclusive para fins de futura acusação ou defesa, para registrar o Endereço IP do emissor3. Importante destacar que a Ata Notarial dará fé-pública ao registro do conteúdo da mensagem, e não à veracidade de suas informações. O tabelião não tem como averiguar a verdade dos fatos, seu trabalho apenas é circunscrito, como já dissemos, a realizar a narração circunstanciada de fatos presenciados ou verificados no corpo da correspondência eletrônica (e-mail).

Os exemplos acima trazidos refletem apenas determinadas, ainda que usuais, situações nas quais pode ser aplicada com sucesso e bom aproveitamento a Ata Notarial. Outras tantas situações podem, ainda, ser citadas, como por exemplo a lavratura de Ata Notarial para o acompanhamento de abertura de cofre bancário ou armário de guarda de bens e valores, visando realizar a prova da existência de determinado conteúdo em seu interior, ou até mesmo, prova da tentativa de abertura forçada do mesmo. Outro exemplo seria o registro de Ata Notarial para comprovar o uso indevido de imagem em revistas, outdoors, anúncios, panfletos, posters etc, como no caso de modelo que cede direito de imagem para determinada grife, por uma determinada coleção e determinado período – e na hipótese de verificar posteriormente a continuidade do uso (sem a devida remuneração) das imagens para outros fins pelo mesmo empresário/empresa.

Por fim, ressaltamos a importante ainda maior da Ata Notarial com a sua inclusão no rol de meios de prova do novo Código de Processo Civil. Segundo seu art. 384, a existência e o modo de existir de algum fato poderão ser atestados ou documentados a requerimento da parte interessada, mediante Ata Notarial lavrada por tabelião, sendo expressamente consignado que dados representados por imagem ou som gravados em arquivos eletrônicos poderão constar da ata notarial4. Esta expressa inclusão no corpo do diploma processualista (já previsto na Lei nº 8.935, de 18 de novembro de 19945) certamente trará novos contornos à utilização deste documento público, especialmente em nossos Tribunais.

_______________

1 FERREIRA, Paulo Roberto Gaiger; RODRIGUES, Felipe Leonardo. Ata Notarial - Doutrina, prática e meio de prova. São Paulo: Quartier Latin, 2010, pág. 112

2 MANICA, Sérgio Afonso. Ata notarial. Porto Alegre: Edição do ator, [s.d.], pág. 8

3 “O Endereço IP, de forma genérica, é uma identificação de um dispositivo (computador, impressora, etc) em uma rede local ou pública. Cada computador na internet possui um IP (Internet Protocol ou Protocolo de internet) único, que é o meio em que as máquinas usam para se comunicarem na Internet.”. 

4 Código de Processo Civil – Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015: “Da Ata Notarial - Art. 384. A existência e o modo de existir de algum fato podem ser atestados ou documentados, a requerimento do interessado, mediante ata lavrada por tabelião. Parágrafo único. Dados representados por imagem ou som gravados em arquivos eletrônicos poderão constar da ata notarial.”. 

5 Lei nº 8.935, de 18 de novembro de 1994: “Art. 6º Aos notários compete: I - formalizar juridicamente a vontade das partes; II - intervir nos atos e negócios jurídicos a que as partes devam ou queiram dar forma legal ou autenticidade, autorizando a redação ou redigindo os instrumentos adequados, conservando os originais e expedindo cópias fidedignas de seu conteúdo; III - autenticar fatos. Art. 7º Aos tabeliães de notas compete com exclusividade: I - lavrar escrituras e procurações, públicas; II - lavrar testamentos públicos e aprovar os cerrados; III - lavrar atas notariais; (...)” (grifos nossos). 

Se você gostou deste artigo, por favor considere compartilhá-lo!

_______________

*Luís Rodolfo Cruz e Creuz, Advogado e Consultor em São Paulo, Brasil. Sócio de Cruz & Creuz Advogados. Doutorando em Direito Comercial pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo – USP; Mestre em Relações Internacionais pelo Programa Santiago Dantas, do convênio das Universidades UNESP/UNICAMP/PUC-SP; Mestreem Direito e Integração da América Latina pelo PROLAM - Programa de Pós-Graduação em Integração da América Latina da Universidade de São Paulo – USP; Pós-graduadoem Direito Societário - LLM - Direito Societário, do INSPER (São Paulo); Bacharel em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC/SP.

Se você gostou deste artigo, por favor considere compartilhá-lo!

FONTE: http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI231397,71043-Atas+notarias+Conceitos+e+aplicacoes

Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas (CEIS) e Cadastro Nacional de Empresas Punidas (CNEP) e Regulamentações Atuais

Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas (CEIS) e Cadastro Nacional de Empresas Punidas (CNEP) e Regulamentações Atuais

Por Luís Rodolfo Cruz e Creuz

O Poder Público, enquanto guardião da proteção da Sociedade, tanto por meio de normas coercitivas como regulatórias, interfere, com maior ou menor intensidade em nossa história, na ordem econômica. Neste sentido, a contratação com o Estado deve ser protegida visando, indiretamente, a proteção da Sociedade e do interesse público (não obstante as diversas teorias e opiniões sobre o que exatamente configuraria este interesse público). Ademais, a Administração Pública, considerando o disposto no artigo 37 de nossa Carta Magna, deve obedecer aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

Sem prejuízo de outros tão importantes quanto, temos dois princípios que devem necessariamente reger as contratações públicas, a saber, o princípio da legalidade e o princípio da impessoalidade. Segundo Celso Lafer, pelo princípio da legalidade a atividade administrativa deve seguir as normas jurídicas e o interesse público enquanto pelo princípio da impessoalidade o governo deve tratar a todos sem distinções em total igualdade. (Artigo “Corrupção” - O Estado de São Paulo - Domingo, 16 de Agosto de 2009). E os contratos com a Administração Pública devem estar revestidos de legalidade e impessoalidade, com fundamento sempre na publicidade, princípio igualmente esculpido no caput do artigo 37 de nossa Constituição Federal.

Com estas considerações, recebemos há algum tempo com “bons ventos” o advento do Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas – CEIS, um banco de informações mantido pela Controladoria-Geral da União - CGU, regulamentado em definitivo pela Portaria CGU nº 516, de 15 de março de 2010. O CEIS foi lançado originalmente no dia 9 de dezembro de 2008, dia que se comemora o Dia Internacional Contra a Corrupção. No início era um cadastro de dados oficiais de caráter público, que apenas compilava dados oriundos de diversas fontes, não inovando ou aplicando quaisquer tipo de penalidades dados oficiais de caráter público. Em função da utilização por diversas instâncias da administração pública, inclusive que chegaram a prever condicionantes em editais de licitação para fornecedores que tivessem registro de penalidade ativa no CEIS, verificou-se a necessidade de regulação.

Este cadastro consubstancia-se em um banco de dados que tem por finalidade consolidar e divulgar a relação de empresas ou profissionais que sofreram sanções que tenham como efeito restrição ao direito de participar em licitações ou de celebrar contratos com a Administração Pública. Este cadastro será disponibilizado de forma permanente na internet (http://www.portaltransparencia.gov.br/ceis/Consulta.seam), reforçando a idéia/ideal de fomento da transparência nas contas e relacionamentos do Poder Público.

Nos termos da referida Portaria, a gestão do CEIS compete à Corregedoria-Geral da União, que deve adotar todas as medidas necessárias visando a regulamentação, operacionalização, coordenação e divulgação do referido Cadastro, podendo, para tanto, designar um comitê gestor.

Segundo a norma, as sanções aplicadas a empresas ou profissionais, e que deverão integrar o CEIS são: (i) suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração; (ii) declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública; (iii) impedimento de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios; (iv) proibição de contratar com o Poder Público e receber benefícios e incentivos; (v) proibição de participar de licitações e de contratar com o Poder Público; (vi) declaração de inidoneidade pelo Tribunal de Contas da União; e (vii) outras sanções previstas em legislações específicas ou correlatas com efeitos previstos no caput do artigo 1º da Portaria CGU nº 516/2010.

Em função das referidas sanções, o CEIS conterá, entre outras, as seguintes informações relacionadas às empresas ou profissionais: (i) razão social e número de inscrição no CNPJ do apenado, no caso de pessoa jurídica, ou nome completo e número de inscrição no CPF do apenado, no caso de pessoa física; (ii) tipo da sanção; e (iii) data de aplicação e data final da vigência do efeito limitador ou impeditivo da sanção, sendo que esta última ficará em aberto no caso de sanção cujo efeito limitador ou impeditivo dependa de reabilitação do apenado junto ao órgão ou entidade sancionadora e desde que não mais perdurem os motivos determinantes da punição.

Com elação às sanções aplicadas a empresas ou profissionais, as mesmas serão aquelas referentes às sanções no âmbito da União, sendo que deverão ser coletadas, nos termos do art. 4º da Portaria, preferencialmente por meio de consulta à Seção 3 do Diário Oficial da União, à exceção das sanções previstas nos incisos IV (proibição de contratar com o Poder Público e receber benefícios e incentivos, conforme disposto no art. 12 da Lei nº 8.429, de 1992) e VI (declaração de inidoneidade pelo Tribunal de Contas da União) do art. 1º. As informações estaduais, referentes às sanções no âmbito das referidas unidades federativas, igualmente poderão ser obtidas por meio eletrônico. Para tanto, é requerida a prévia adesão voluntária da unidade federativa, nos termos de planilha de dados da Corregedoria-Geral da União.

Ou seja, é salutar que seja estimulada esta iniciativa no âmbito estadual, devendo ser impulsionado o Poder Legislativo local para que projete e institua este importante marco legal no seu Estado, visando a propagação dos ideais democráticos e princípios ético-políticos.

Neste sentido, muito importante e salutar destacar que a iniciativa da Controladoria-Geral da União – CGU efetivamente parece estar ganhando adeptos. O Governo do Estado de Mato Grosso, através da Lei nº 9.312, de 19 de janeiro de 2010, também recentemente, instituiu o Cadastro Estadual de Empresas Inidôneas ou Suspensas – CEIS/MT, acessível por meio do site do governo estadual. Segundo o art. 4º, parágrafo único, da Lei Estadual, a relação das empresas inidôneas ou suspensas inclusas no CEIS/MT será encaminhada à Controladoria Geral da União – CGU, para que seja incluída no CEIS Nacional. Ou seja, busca-se o fomento e o intercâmbio de informações e dados, visando o aumento da transparência de dados.

O CEIS foi criado na esteira de outro banco de dados instituído que também visa aumentar a transparência pública e reduzir assimetrias. Referirmo-nos ao Cadastro Nacional de Infrações à Ordem Econômica, instituído por meio da Portaria Conjunta CADE/SDE nº 58, de 2 de dezembro de 2009, e contempla os cadastros de reclamações fundamentadas contra fornecedores são essenciais na defesa e orientação dos consumidores, cabendo aos órgãos públicos assegurar sua publicidade, confiabilidade e continuidade.

Um ponto relevante, e que naturalmente interessa às empresas ou profissionais, em virtude da inscrição das sanções que lhes foram aplicadas no CEIS refere-se ao prazo no qual ficam disponíveis. Evitando qualquer tipo dúvida ou entendimento errôneo, a Portaria CGU nº 516/2010, no art. 5º, estabelece que o registro das sanções será excluído, automaticamente, pela CGU, depois de decorrido o prazo que foi estabelecido no ato sancionador judicial ou administrativo, responsável pela aplicação da penalidade. Segundo o parágrafo único do mesmo artigo, caso haja indefinição no prazo e a data final da vigência da sanção esteja em aberto, deve o comitê gestor do CEIS aguardar manifestação expressa do órgão sancionador responsável através de publicação no Diário Oficial da União.

Importante lembrar que a Lei nº 12.846 de 1 de agosto de 2013 (Lei Anticorrupção) inovou ao tornar obrigatória aos entes públicos, de todos os Poderes e Esferas de Governo, a manutenção do cadastro CEIS atualizado. Para atender a esta exigência, a CGU desenvolveu o Sistema Integrado de Registro do CEIS/CNEP (https://www.ceiscadastro.cgu.gov.br/), que é alimentado diretamente pelos entes e é a fonte de dados publicados no CEIS.

Com isso, foi criado o Sistema Integrado de Registro do CEIS/CNEP para efetuar publicações no Portal da Transparência, seja dos dados do Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas (CEIS) seja do Cadastro Nacional das Empresas Punidas (CNEP), criado pela Lei nº 12.846/2013 (Lei Anticorrupção).

Enquanto o CEIS visa consolidar a relação das empresas e pessoas físicas que sofreram sanções que restringiram o direito de participar de licitações ou de celebrar contratos com a Administração Pública, o CNEP tem por objetivo a consolidação das penalidades aplicadas pela Administração Pública a pessoas jurídicas com base na Lei Anticorrupção.

Em 7 de abril de 2015, a Instrução Normativa nº 2 veio regular o registro de informações no CEIS e no CNEP. Segundo a normativa, as informações a serem registradas ou atualizadas no CEIS e no CNEP deverão ser prestadas à Controladoria-Geral da União – CGU por meio do Sistema Integrado de Registro do CEIS/CNEP, disponível no sítio eletrônico www.ceiscadastro.cgu.gov.br. O cadastro no Sistema Integrado de Registro do CEIS/CNEP pode ser feito por órgãos e entidades dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário de todas as esferas de governo, mediante solicitação de habilitação a ser feita no referido sítio eletrônico, cabendo à Corregedoria-Geral da União – CRG gerir e definir os procedimentos operacionais e a política de uso do CEIS, do CNEP e do Sistema Integrado de Registro do CEIS/CNEP.

Segundo o art. 8º da IN nº 2/2015, o CEIS e o CNEP conterão, conforme o caso, as seguintes informações: I - nome ou razão social da pessoa física ou jurídica; II - número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas – CPF ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica – CNPJ; III - sanção aplicada, celebração do acordo de leniência ou seu descumprimento; IV - fundamentação legal da decisão; V - número do processo no qual foi fundamentada a decisão; VI - data de início da vigência do efeito limitador ou impeditivo da decisão ou data de aplicação da sanção, de celebração do acordo de leniência ou de seu descumprimento; VII - data final do efeito limitador ou impeditivo da decisão; VIII - nome do órgão ou entidade sancionadora ou celebrante do acordo de leniência; e IX - valor da multa.

Caso o registro de penalidade conte com a informação de data final do efeito limitador ou impeditivo da punição, o apontamento e restrição será automaticamente retirado do CEIS ou do CNEP na data indicada (Art. 9º). Contudo, no caso das pessoas físicas e jurídicas que tenham penalidades registradas no CEIS com fundamento no art. 87, inciso IV, da Lei nº 8.666, de 1993 (Lei de Licitações), no art. 33, inciso V, da Lei nº 12.527, de 2011, ou em quaisquer outras normas que exijam reabilitação, estas pessoas deverão expressa e formalmente pleiteá-la diretamente no órgão ou entidade que aplicou a sanção, cabendo exclusivamente a este a atualização do Sistema Integrado de Registro do CEIS/CNEP (Art. 9º - parágrafo único).

Especificamente, no tocante ao Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas – CEIS, a IN nº 2/2015 determina no art. 6º, em cumprimento ao disposto no art. 23 da Lei Anticorrupção, que os órgãos e entidades dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário de cada uma das esferas de governo devem registrar e manter atualizadas, no CEIS, informações relativas a todas as sanções administrativas por eles impostas a pessoas físicas ou jurídicas que impliquem restrição ao direito de participar em licitações ou de celebrar contratos com a Administração Pública, como: (i) suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, conforme disposto no art. 87, inciso III, da Lei nº 8.666, de 1993; (ii)  declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública, conforme disposto no art. 87, inciso IV, da Lei nº 8.666, de 1993; (iii)  impedimento de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios, conforme disposto no art. 7º da Lei nº 10.520, de 2002; (iv)  impedimento de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios, conforme disposto no art. 47 da Lei nº 12.462, de 2011; (v) declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública, conforme disposto no art. 33, inciso V, da Lei nº 12.527, de 2011; e (vi) suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, conforme disposto no art. 33, inciso IV, da Lei nº 12.527, de 2011.  Contudo, podem, ainda, ser registradas no CEIS sanções: (i) que impliquem restrição ao direito de participar em licitações ou de celebrar contratos com a Administração Pública, ainda que não sejam de natureza administrativa; e (ii) aplicadas por organismos internacionais, agências oficiais de cooperação estrangeira ou organismos financeiros multilaterais de que o Brasil seja parte, que limitem o direito de pessoas físicas e jurídicas celebrarem contratos financiados com recursos daquelas organizações, nos termos de acordos, protocolos, convenções ou tratados internacionais aprovados pelo Congresso Nacional.

Já no tocante ao Cadastro Nacional das Empresas Punidas - CNEP, a IN nº 2/2015 determina no art. 7º que os órgãos e entidades dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário de cada uma das esferas de governo devem registrar e manter atualizadas, no CNEP, informações relativas aos acordos de leniência e às sanções por eles aplicadas com base na Lei Anticorrupção. As informações sobre os acordos de leniência celebrados com fundamento na Lei Anticorrupção serão registradas no CNEP após a celebração do acordo, exceto se causar prejuízo às investigações ou ao processo administrativo, sendo que o descumprimento do acordo de leniência será registrado no CNEP, permanecendo tal informação no referido Cadastro pelo prazo de três anos.

Por fim, deixamos nosso entendimento de que as medidas e cadastros comentados parecem reforçar a vontade de fomento da transparência que deve necessariamente ter o Poder Público ao contratar, bem como pode perfeitamente também colaborar com o setor privado nacional, enquanto cadastro fomentador de divulgação de informações de empresas ou profissionais. Certamente em um primeiro momento somos levados a acreditar que a medida pode contribuir com a redução da assimetria existente no mercado, tanto para contratações públicas quanto privadas. A implantação e efetivo sucesso de todo o conjunto de medidas depende de todos os lados envolvidos, ou seja, não somente dos membros do Poder Público – quaisquer que sejam (e que devem ser naturalmente rigorosamente fiscalizados), mas também de toda a sociedade civil, que contrata, oferta bens e serviços ao Estado e que deve visar o bem maior, qual seja, a existência de um Estado transparente e uma relação estreita e correta com o mesmo, baseada em leis e medidas críveis contra corrupção e desvio de finalidade do patrimônio público.

Fonte: texto publicado em Jornal Franquia – Artigos sobre Franchising, Mercados, Economia, Finanças e Gestão – em 14 de dezembro de 2015 http://www.jornalfranquia.com.br/?pg=desc-noticias&id=12727&nome=ARTIGO%20-%20Cadastro%20Nacional%20de%20Empresas%20Inid%F4neas%20e%20Suspensas,%20Regulamenta%E7%F5es%20Atuais%20-%20Dr.%20Lu%EDs%20Rodolfo%20Cruz%20e%20Creuz

Se você gostou deste artigo, por favor considere compartilhá-lo!

_______________

Luís Rodolfo Cruz e Creuz, Sócio de Cruz & Creuz Advogados.    Doutorando em Direito Comercial pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo – USP; Mestre em Relações Internacionais pelo Programa Santiago Dantas, do convênio das Universidades UNESP/UNICAMP/PUC-SP; Mestre em Direito e Integração da América Latina pelo PROLAM - Programa de Pós-Graduação em Integração da América Latina da Universidade de São Paulo – USP; Pós-graduado em Direito Societário - LLM - Direito Societário, do INSPER (São Paulo); Bacharel em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC/SP. E-mail: E-mail: E-mail: luis.creuz@lrcc.adv.br   /  @LuisCreuz 

Autor do livro “Acordo de Quotistas”. São Paulo : IOB-Thomson, 2007. Autor do livro “Commercial and Economic Law in Brazil”. Holanda: Wolters Kluwer - Law & Business, 2012. Autor do livro “Defesa da Concorrência no Mercosul – Sob uma Perspectiva das Relações Internacionais e do Direito”. São Paulo : Almedina, 2013. Co-Autor do livro “Direito dos Negócios Aplicado – Volume I – Do Direito Empresarial”, coordenado por Elias M de Medeiros Neto e Adalberto Simão Filho, São Paulo : Almedina, 2015, sendo autor do Capítulo “Acordo de Quotistas aplicado aos Planejamentos Sucessórios”. 

Se você gostou deste artigo, por favor considere compartilhá-lo!

© 2015. Direitos autorais reservados exclusivamente a Luís Rodolfo Cruz e Creuz e Cruz & Creuz Advogados.

A Penhora de Previdência Privada

A Penhora de Previdência Privada

Por Luís Rodolfo Cruz e Creuz

O tema escolhido é carregado e polêmico. Temos observado debates, discussões e disputas sobre o assunto, sendo nosso objetivo verificar a questão credor/devedor e a possibilidade de penhora, considerando-se princípios equitativos que devem nortear a moderna aplicação do Direito.

Os tribunais brasileiros enfrentam diversos recursos questionando a penhorabilidade dos montantes reunidos a título de previdência privada (PGBL ou VGBL), especialmente em função da avaliação de sua natureza (se seriam de cunho alimentar ou não), e as razões de sua acumulação (se utilizados como aplicação financeira ou para fins efetivamente previdenciários), ou mesmo na forma de sua contribuição (diversas vezes verificamos um único aporte em valor substancial quando o devedor titular do saldo da previdência privada já estava em situação financeira deteriorada).

Muitas decisões judiciais de segunda instância reconhecem a penhorabilidade dos saldos das contas de planos de previdência complementar (PGBL e VGBL). Algumas consideram que o montante depositado possui natureza de "investimento" e não "pecúlio" e que não possuem “caráter alimentar”.

Impenhorabilidade no STJ

Contudo existem entendimentos contrários no Superior Tribunal de Justiça - STJ - ainda que a Corte não tenha um entendimento majoritário definido. Em 2014 (13/08/2014), a Corte, no julgamento do REsp 1230060/PR, decidiu que valores até 40 salários mínimos investidos em aplicação financeira são impenhoráveis.

Isto cria um importante precedente no sentido de que estariam, em tese, liberados para serem passíveis de penhora os valores superiores a tal montante. Veremos adiante que o novo CPC foi elaborado exatamente neste sentido.

Temos uma clara situação em jogo. De um lado, um credor que busca a satisfação de seu crédito, e de outro um devedor que voluntariamente não quita seu débito. Para agravar, não raras vezes o credor não consegue localizar patrimônio do devedor.

No campo de batalha temos todo o arcabouço jurídico pátrio que permite que as partes adotem as melhores ações visando satisfazer seus interesses. Credores buscam eficácia e celeridade no processo, enquanto quem está inadimplente, quando voluntariamente não quita suas dívidas, busca esconderijo na legislação em vigor, especialmente naquelas normas de cunho cível e processual, muitas vezes valendo-se de recursos procrastinatórios e medidas preventivas.

Impenhorabilidade no CPC

Dentre outras, temos nos deparado com uma “solução” lastreada no art. 649 de nosso Código de Processo Civil (“CPC”), que elenca os bens absolutamente impenhoráveis, especialmente a previsão do inciso IV, a saber:

“Art. 649. São absolutamente impenhoráveis: ... IV - os vencimentos, subsídios, soldos, salários, remunerações, proventos de aposentadoria, pensões, pecúlios e montepios; as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e sua família, os ganhos de trabalhador autônomo e os honorários de profissional liberal, observado o disposto no § 3º deste artigo;”.

O referido § 3 º foi vetado sob a alegação de que “quebra o dogma da impenhorabilidade absoluta de todas as verbas de natureza alimentar” (Mensagem nº 1047, de 6 de dezembro de 2006).

Contudo a mesma mensagem reconhece que a “proposta parece razoável porque é difícil defender que um rendimento líquido de vinte vezes o salário mínimo vigente no País seja considerado como integralmente de natureza alimentar. (...) Dentro desse quadro, entendeu-se pela conveniência de opor veto ao dispositivo para que a questão volte a ser debatida pela comunidade jurídica e pela sociedade em geral.”. (ibidem) (grifo nosso).

Não podemos nos esquecer, em confronto direto, que nos termos do art. 591 do CPC, o “devedor responde, para o cumprimento de suas obrigações, com todos os seus bens presentes e futuros, salvo as restrições estabelecidas em lei.”.

O novo CPC (Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015) regula a questão em seu artigo 833, mantendo a mesma regra do atual código, a saber:

“Art. 833. São impenhoráveis: (...) IV - os vencimentos, os subsídios, os soldos, os salários, as remunerações, os proventos de aposentadoria, as pensões, os pecúlios e os montepios, bem como as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e de sua família, os ganhos de trabalhador autônomo e os honorários de profissional liberal, ressalvado o § 2º;”.

Na novel regulação processual, contudo, o detalhamento proposto em parágrafo não foi vetado, tendo a seguinte redação:

“§ 2º O disposto nos incisos IV e X do caput não se aplica à hipótese de penhora para pagamento de prestação alimentícia, independentemente de sua origem, bem como às importâncias excedentes a 50 (cinquenta) salários-mínimos mensais, devendo a constrição observar o disposto no art. 528, § 8o, e no art. 529, § 3º.” (grifos nossos).

Verifica-se, assim, que houve expressa e definitiva intenção, clara e definida, de excluir da proteção de impenhorabilidade determinadas situações per se que extrapolam, agora em virtude de lei (quando em vigor o novo CPC), a natureza alimentar da proteção de impenhorabilidade do art. 833, IV. Ademais, o mesmo confronto anteriormente feito aqui deve ser lembrado, considerando que a redação do art. 789 do novo CPC repete aquela mesma do art. 591.

Previdência Privada como Estratégia de Investimentos

Vale lembrar que a forma de divulgação destes planos de previdência complementar (PGBL e VGBL), seja por meio de consultores financeiros, contadores, advogados ou mesmos as próprias instituições financeiras (que vendem a ideia de “blindagem patrimonial”), muitas vezes está atrelada a planejamentos sucessórios e/ou empresariais, ou mesmo como estratégia de investimentos (que visam a remuneração do montante principal investido), tudo isso em função da proteção teórica conferida pela leitura isolada do art. 649 do CPC.

Primeiro e importante ponto que devemos destacar refere-se ao fato que o inciso IV do art. 649 do CPC parece claramente determinar como absolutamente impenhoráveis verbas de caráter alimentar e destinadas ao sustento do devedor e/ou de sua família.

Fundo de Sobrevivência

Mas pensamos em um questionamento mais complexo. Poderiam ser penhorados os montantes depositados em planos de previdência complementar (PGBL e VGBL), sendo os mesmos destinados à formação de um fundo de sobrevivência do beneficiário? Temos para nós que sim.

Justificamo-nos. É possível, a primeira vista, dividirmos previdência em duas categorias, a saber, privada e pública. Não são excludentes entre si, ou seja, a previdência privada não exclui a previdência pública. Assim, havendo possibilidade de se perceber duas previdências, temos para nós que a previdência privada poderá ser passível de penhora, ainda que parcial.

O ponto central da discussão é a questão da descaracterização do produto “previdência privada” como meio de sustento e formação de um fundo de sobrevivência do beneficiário, e seu consequente enquadramento como fundo de investimento. Vejamos a redação do art. 76 da Lei nº 11.196, de 21 de novembro de 2005:

“As entidades abertas de previdência complementar e as sociedades seguradoras poderão, a partir de 1o de janeiro de 2006, constituir fundos de investimento, com patrimônio segregado, vinculados exclusivamente a planos de previdência complementar ou a seguros de vida com cláusula de cobertura por sobrevivência, estruturados na modalidade de contribuição variável, por elas comercializados e administrados.”.

Parece-nos claro que a norma atribuiu natureza de fundo de investimento aos planos de previdência complementar ou a seguros de vida com cláusula de cobertura por sobrevivência.

Ora, sendo os montantes depositados em instituições gestoras de planos de previdência complementar (PGBL e VGBL) considerados investimentos, estes entrarão no cômputo da universalidade dos bens de determinado indivíduo, assim como os rendimentos futuros, o que entendemos que afastaria a aplicabilidade e oponibilidade do disposto no art. 649, inciso IV, do CPC, tendo em vista serem penhoráveis tais investimentos, prevalecendo o comando fixado no art. 591 do CPC.

Compreender o contrário seria afirmar que os valores acumulados e rendimentos de capital do titular do plano de previdência privada seriam inatingíveis. 

Penhora Viável

Temos ainda a questão dos frutos de previdência privada. Por analogia, podemos compreender ser perfeitamente viável a possibilidade de penhora destes frutos, uma vez que o próprio Poder Judiciário Federal considera correta a tributação sobre previdência privada; logo, se há tributação, há aferição de renda e, portanto, esta aferição não tem caráter alimentício, mas sim de investimento.

Lembramos, ainda, da garantia legal dada aos bens e direitos do patrimônio dos fundos de investimento especificados no já referido art. 76 da Lei nº 11.196. Tal garantia está nos parágrafos 1º e 2º, do art. 78 da referida lei, que estabelecem que no caso de falência ou liquidação extrajudicial da entidade aberta de previdência complementar ou da sociedade seguradora, o patrimônio dos fundos não integrará a respectiva massa falida ou liquidanda, e que os bens e direitos integrantes do patrimônio dos fundos não poderão ser penhorados, sequestrados, arrestados ou objeto de qualquer outra forma de constrição judicial em decorrência de dívidas da entidade aberta de previdência complementar ou da sociedade seguradora.

Por fim, lembramos as palavras do saudoso jurista Miguel Reale:

“A aplicação do Direito envolve a adequação de uma norma jurídica a um ou mais fatos particulares, o que põe o delicado problema de saber como se opera o confronto entre uma regra “abstrata” e um fato “concreto”, para concluir pela adequação deste àquela (donde a sua licitude) ou pela inadequação (donde a ilicitude).”. (Miguel Reale - Lições Preliminares de Direito).

E por isso, considerar os saldos de planos de previdência complementar (PGBL e VGBL) como impenhoráveis, de maneira absoluta, soa contrário ao fim social que nossa legislação busca alcançar, frustrando e encerrando por completo as possibilidades de recuperação de créditos de devedores.

Neste sentido, parece-nos tão desejável para os fins do Direito o efetivo cumprimento dos contratos e sentenças judiciais, com os devedores, efetivamente cumprindo suas obrigações, saldando suas dívidas e satisfazendo os créditos dos credores, através dos meios legais. 

Fonte: texto publicado em Jornal Franquia – Artigos sobre Franchising, Mercados, Economia, Finanças e Gestão – em 24 de novembro de 2015 in: http://www.jornalfranquia.com.br/?pg=desc-noticias&id=12554  - acesso em 24/11/2015

 Se você gostou deste artigo, por favor considere compartilhá-lo!

===================

Luís Rodolfo Cruz e Creuz, Advogado e Consultor em São Paulo, Brasil. Sócio de Cruz & Creuz Advogados. Doutorando em Direito Comercial pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo – USP; Mestre em Relações Internacionais pelo Programa Santiago Dantas, do convênio das Universidades UNESP/UNICAMP/PUC-SP; Mestre em Direito e Integração da América Latina pelo PROLAM - Programa de Pós-Graduação em Integração da América Latina da Universidade de São Paulo – USP; Pós-graduado em Direito Societário - LLM - Direito Societário, do INSPER (São Paulo); Bacharel em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC/SP. Autor do livro “Acordo de Quotistas - Análise do instituto do Acordo de Acionistas previsto na Lei 6.404/1976 e sua aplicabilidade nas Sociedades Limitadas à Luz do Novo Código Civil brasileiro, com contribuições da Teoria dos Jogos”. São Paulo : IOB-Thomson, 2007. Co-Autor do livro “Organizações Internacionais e Questões da Atualidade”, organizada por Jahyr-Philippe Bichara. Natal, RN : EDUFRN, 2011 (ISBN 978-85-7273-722-7) sendo autor do Capítulo “Organizações Internacionais e a Integração Econômica: Revisões de Uma Teoria Geral”, págs. 67 à 101. Autor do livro “Commercial and Economic Law in Brazil”. Holanda: Wolters Kluwer - Law & Business, 2012. Autor do livro “Defesa da Concorrência no Mercosul – Sob uma Perspectiva das Relações Internacionais e do Direito”. São Paulo : Almedina, 2013. Co-Autor do livro “Direito dos Negócios Aplicado – Volume I – Do Direito Empresarial”, coordenado por Elias M de Medeiros Neto e Adalberto Simão Filho, São Paulo : Almedina, 2015, sendo autor do Capítulo “Acordo de Quotistas aplicado aos Planejamentos Sucessórios” - E-mail: luis.creuz@lrcc.adv.br

Se você gostou deste artigo, por favor considere compartilhá-lo!

Primeira Seção unifica entendimento sobre denúncia espontânea em débito tributário

Primeira Seção unifica entendimento sobre denúncia espontânea em débito tributário

Publicado em 23 de novembro de 2015

A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que o depósito judicial do tributo devido não configura denúncia espontânea. O colegiado reconheceu que havia divergência entre decisões da Primeira e da Segunda Turmas sobre ocorrência ou não de denúncia espontânea em caso de depósito do tributo devido antes da cobrança pelo fisco, mas unificou o entendimento.

A questão foi decidida no julgamento de embargos de divergência. O banco autor do recurso demonstrou que decisão antiga da Segunda Turma reconheceu a denúncia espontânea, prevista no artigo 138 do Código Tributário Nacional (CTN), em caso de depósito judicial.

O relator, ministro Mauro Campbell Marques, afirmou que as duas turmas de direito público do STJ já se manifestaram sobre o tema e concluíram que o depósito judicial do tributo e de seus juros não configura denúncia espontânea. Apenas o pagamento integral do débito que segue a confissão do contribuinte é apto a afastar a multa pelo não pagamento do tributo no momento devido.

Para os ministros, o depósito judicial suspende a exigibilidade do crédito, mas não encerra a discussão a respeito do tributo, pois a administração terá de ir a juízo para discutir seu pagamento. Assim, o custo administrativo para o fisco continua existindo.

Segundo o relator, esses embargos de divergência oportunizam a manifestação da Primeira Seção sobre o entendimento já adotado nas duas turmas que a integram.

Processos: EREsp 1131090

Fonte: Assessoria de Imprensa do STJ

Se você gostou deste artigo, por favor considere compartilhá-lo!

_______________

Luís Rodolfo Cruz e Creuz, Sócio de Cruz & Creuz Advogados.    Doutorando em Direito Comercial pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo – USP; Mestre em Relações Internacionais pelo Programa Santiago Dantas, do convênio das Universidades UNESP/UNICAMP/PUC-SP; Mestre em Direito e Integração da América Latina pelo PROLAM - Programa de Pós-Graduação em Integração da América Latina da Universidade de São Paulo – USP; Pós-graduado em Direito Societário - LLM - Direito Societário, do INSPER (São Paulo); Bacharel em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC/SP. E-mail: E-mail: E-mail: luis.creuz@lrcc.adv.br   /  @LuisCreuz 

Autor do livro “Acordo de Quotistas”. São Paulo : IOB-Thomson, 2007. Autor do livro “Commercial and Economic Law in Brazil”. Holanda: Wolters Kluwer - Law & Business, 2012. Autor do livro “Defesa da Concorrência no Mercosul – Sob uma Perspectiva das Relações Internacionais e do Direito”. São Paulo : Almedina, 2013. Co-Autor do livro “Direito dos Negócios Aplicado – Volume I – Do Direito Empresarial”, coordenado por Elias M de Medeiros Neto e Adalberto Simão Filho, São Paulo : Almedina, 2015, sendo autor do Capítulo “Acordo de Quotistas aplicado aos Planejamentos Sucessórios”. 

Se você gostou deste artigo, por favor considere compartilhá-lo!

© 2015. Direitos autorais reservados exclusivamente a Luís Rodolfo Cruz e Creuz e Cruz & Creuz Advogados.

DIREITO, FRANQUIAS E NEGÓCIOS: Bem vindo ao Blog Direito, Franquias e Negócios

Bem vindo ao Blog Direito, Franquias e Negócios

Bem vindo ao Blog Direito, Franquias e Negócios

A ideia de criar um blog destinado ao tema Direito, Franquias e Negócios nasceu da experiência e conhecimento dos profissionais do escritório em função de atuação na formatação de franquias, com atividades consultivas e de suporte a Franqueadores, bem como de consultoria e defesa de direitos de Franqueados e grupos de Franqueados. Nossos objetivos envolvem, também, questões de litigio e disputas na relação entre Franqueados e empresas Franqueadoras. 

A ideia primeira é compartilhar experiências com nossos leitores.

Com isso, vamos constantemente avaliar, estudar e divulgar conhecimento relacionado ao Direito com foco no Sistema de Franquia Empresarial (Franchising), e seus reflexos nos mais diversos negócios.

O conteúdo deste blog e suas postagens são de livre comentário e utilização, considerando a nossa vontade de difundir e desmistificar a cultura do franchising no Brasil.

Esperamos que seja bastante útil aos nossos leitores esta iniciativa.

Comentários, críticas e sugestões serão sempre muito bem vindas!

Equipe Cruz & Creuz Advogados

www.lrcc.adv.br 

www.cruzecreuzadvogados.com.br 

EIRELI - TRF3 MANTÉM LIMINAR QUE PERMITE PESSOA JURÍDICA CONSTITUIR EIRELI

TRF3 MANTÉM LIMINAR QUE PERMITE PESSOA JURÍDICA CONSTITUIR EIRELI

- Sociedade pretende se converter em Empresa Individual de Responsabilidade Limitada

27 de outubro de 2015

O desembargador federal Marcelo Saraiva, do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF3), negou provimento a recurso da Fazenda Nacional e manteve liminar concedida em primeiro grau que autorizou a alteração contratual de uma sociedade para Empresa Individual de Responsabilidade Limitada (EIRELI).

No mandado de segurança, a sociedade afirmou que a Junta Comercial de São Paulo (Jucesp) havia indeferido o pedido de alteração para EIRELI sob o fundamento de que somente pessoas físicas poderiam constituir esse tipo societário.

A base da decisão da Jucesp seria a Instrução Normativa 117/2001, do Departamento de Registro Empresarial e Integração (DNRC), órgão que foi substituído pelo Departamento de Registro Empresarial e Integração (DREI) e é vinculado à Secretaria da Micro e Pequena Empresa da presidência da República.

Para a sociedade, o DNRC extrapolou a competência regulamentar com a restrição da EIRELI para pessoas jurídicas, pois a limitação não foi imposta no artigo 980-A, do Código Civil. O texto legal estabelece que “a empresa individual de responsabilidade limitada será constituída por uma única pessoa titular da totalidade do capital social, devidamente integralizado, que não será inferior a 100 (cem) vezes o maior salário-mínimo vigente no país”.

O juiz federal da 22ª Vara Cível de São Paulo concedeu a liminar para “autorizar o arquivamento e registro da alteração contratual da impetrante para o tipo societário EIRELI, se somente em razão do fato da impetrante ser pessoa jurídica estiver sendo negado”. Contra a decisão, a Fazenda Nacional recorreu ao TRF3.

O relator do recurso concordou com os argumentos da sociedade. “Analisando a legislação de regência sobre o tema, não vislumbro a existência de qualquer óbice à possibilidade de que uma pessoa jurídica que tenha sua repartição societária sobre o regime de quotas de responsabilidade limitada venha a se constituir ou transformar na modalidade societária denominada EIRELI”, afirmou na decisão o desembargador federal.

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0002895-84.2015.4.03.0000/SP

FONTE: Assessoria de Comunicação Social do TRF3 (http://www.jfsp.jus.br)

Se você gostou deste artigo, por favor considere compartilhá-lo!

DIVULGAÇÃO PÚBLICA DE PROCURADORES

DIVULGAÇÃO PÚBLICA DE PROCURADORES

- Comentários sobre o Provimento Nº 42 de 31 de outubro de 2014, da Corregedora Nacional de Justiça -

Por Luís Rodolfo Cruz e Creuz

No dia 31 de outubro de 2014, a Corregedoria Nacional de Justiça, vinculada ao Conselho Nacional de Justiça, editou o Provimento Nº 42/2014, impactando profundamente na gestão de empresas brasileiras e/ou estrangeiras que tenham atuação no território nacional.

A norma veio impor a exposição pública dos procuradores de empresas ao dispor sobre a obrigatoriedade do encaminhamento e da averbação na Junta Comercial, de cópia do instrumento de procuração outorgando poderes de administração, de gerência dos negócios ou de movimentação de conta corrente vinculada de empresa individual de responsabilidade limitada, de sociedade empresarial, de sociedade simples, ou de cooperativa, expedida pelos Tabelionatos de Notas. O novo regramento possui apenas 2 (dois) artigos, sendo que o segundo determina que as regras impostas passam a viger a partir da data da sua aplicação, ou seja, estão vigentes desde inicio de novembro de 2014 (06/11/2014).

Segundo o art. 1º do Provimento, os Tabelionatos de Notas estão obrigados a enviar, no prazo máximo de 3 (três) dias contados da expedição do documento, à Junta Comercial, para averbação junto aos atos constitutivos das empresas, cópia do instrumento de procuração outorgando poderes de administração, de gerência dos negócios ou de movimentação de conta corrente vinculada de empresário individual, sociedade empresária ou cooperativa.

Primeiro ponto a ser observado é que a norma está direcionada apenas e tão somente às procurações públicas, ou seja, aquelas lavradas por Tabelionato de Notas (trata-se de um instrumento público de procuração), não alcançando procurações outorgadas por instrumento particular. Contudo, em função de regras cada vez mais rígidas de compliance e de contratação com terceiros, é possível que determinados terceiros passem a exigir a averbação na Junta Comercial destas procurações outorgadas por instrumento particular (p.ex. bancos e grandes conglomerados empresariais).

Destacamos uma divergência entre o preâmbulo da norma e seu art. 1º que pode causar interpretações e aplicações distintas do comando, pois no preâmbulo é indicada a obrigação de encaminhamento de procurações outorgadas por empresa individual de responsabilidade limitada, de sociedade empresarial, de sociedade simples, ou de cooperativa, enquanto o art. 1º determina que encaminhem procurações outorgadas por empresário individual, sociedade empresária ou cooperativa. Ocorre igualdade apenas para a sociedade empresarial e cooperativa. Por uma interpretação legalista, devemos aceitar que o comando correto é o do art. 1º, que obriga o encaminhamento das procurações outorgadas por empresário individual, sociedade empresária ou cooperativa, não sendo obrigatório para empresa individual de responsabilidade limitada e sociedade simples.

Lembramos que não podemos falar amplamente em procurações outorgadas às pessoas jurídicas, ainda que de direito privado. Isto porque segundo o art. 44 do Código Civil, são pessoas jurídicas de direito privado: (i) as associações; (ii) as sociedades; (iii) as fundações; (iv) as organizações religiosas; (v) os partidos políticos; e (vi) as empresas individuais de responsabilidade limitada. Excluídas de plano estão as associações, fundações, as organizações religiosas, e partidos políticos, além do fato de que estas pessoas jurídicas não possuem atos constitutivos e registros na Junta Comercial, e sim, em Cartório de Registro Civil de Pessoas Jurídicas, ao qual o Provimento não determina que o Tabelionato de Notas encaminhe as procurações outorgadas. A mesma questão envolve a sociedade simples, cujos registros são feitos em Cartório de Registro Civil de Pessoas Jurídicas, razão pela qual entendemos que as procurações outorgadas por este tipo de sociedade não devem ser encaminhadas pelo Tabelionato de Notas.

Segue-se que o empresário (art. 966) e a empresa individual de responsabilidade limitada (art. 980-A) estão no Título I do Livro de Direito de Empresa do Código Civil, antes do seguinte Título II, que trata das Sociedades, e não se enquadram como sociedade empresária, até mesmo em função do disposto no art. 983, o qual fixa que a sociedade empresária deve constituir-se segundo um dos tipos regulados nos arts. 1.039 a 1.092 (não abrange, portanto, os dois tipos mencionados). Poderia, de forma não pacífica (e entendemos que não possa), ser a empresa individual de responsabilidade limitada enquadrada como sociedade empresária em função do disposto no § 6º do art. 980-A, que estabelece que se aplicam à empresa individual de responsabilidade limitada, no que couber, as regras previstas para as sociedades limitadas (que podem ser do tipo simples ou empresária).

Com isso, seria obrigado o Tabelionato de Notas a encaminhar as procurações outorgadas apenas por empresário individual, sociedade empresária ou cooperativa. Mas neste ponto nos deparamos com uma normativa do Departamento de Registro Empresarial e Integração – DREI, especificamente a Instrução Normativa DREI nº 28 de 6 de outubro de 2014, que dispõe sobre o procedimento a ser adotado, no âmbito das Juntas Comerciais, para o arquivamento de procurações públicas encaminhadas pelos Tabelionatos de Notas. O art. 2º determina que as Juntas Comerciais devem arquivar procuração lavrada e encaminhada por Tabelionatos de Notas, que outorguem poderes de administração, de gerência dos negócios e/ou de movimentação de conta corrente vinculada de empresário individual, de empresa individual de responsabilidade limitada, de sociedade empresária ou de cooperativa, utilizando ato e evento próprios para tal finalidade. Aparentemente esta disposição contraria nosso entendimento, mas se verificarmos atentamente, a Instrução Normativa trata do procedimento para arquivamento das procurações lavradas e encaminhadas por Tabelionatos de Notas e se aplica às Juntas Comerciais. Se os Tabelionatos de Notas, segundo nosso entendimento, respeitarem o comando do Provimento Nº 42/2014 (editado diretamente a eles), e não aceitarem a imposição do comando da Instrução Normativa DREI nº 28/2014 (editado por órgão ao qual eles não são subordinados), deverão apenas encaminhar as procurações outorgadas por empresário individual, sociedade empresária ou cooperativa.

Outro ponto a ser considerado relaciona-se à pessoa objeto do comando. Isto porque verificamos entendimentos sobre a norma de que o comando aplicar-se-ia apenas a “não administradores”, ou seja, pessoas que não foram eleitas para a administração pelos meios legalmente fixados pelo Código Civil, ou que, sendo sócios, não estejam ligados à administração de forma direta (também por eleição). Mas julgamos que este entendimento não deve prevalecer e sim, deve ser compreendida a norma em seu aspecto mais abrangente, ou seja, ela aplica-se para qualquer pessoa que receba poderes de administração, de gerência dos negócios ou de movimentação de conta corrente vinculada, sejam administradores ou não. Isso porque podemos ter a hipótese na qual sejam outorgados tais poderes a um diretor estatutário que tenha cargo específico, por exemplo, diretor de relações com investidores, e que este cargo não tenha poderes de administração, de gerência dos negócios ou de movimentação de conta corrente vinculada. Nesta situação, poderia ser excepcionalmente outorgada procuração a este diretor, com quaisquer dos referidos poderes, e este seria considerado, para fins legais, um administrador. Logo, a norma se aplica globalmente e não apenas a “não administradores”.

Após a edição do Provimento Nº 42/2014, os procuradores estarão agora expressamente nomeados nos registros da Sociedade na Junta Comercial, permitindo a qualquer interessado a identificação não somente dos administradores da empresa, mas também de todos aqueles que possuem procuração com poderes de administração, de gerência dos negócios ou de movimentação de conta corrente vinculada. Como indicamos, a norma determina a exposição pública dos procuradores de empresas.

Verificamos entendimentos de registradores que, no intuito de uniformizar o procedimento fixado pelo do Provimento Nº 42/2014, foram criadas orientações para que o Tabelião, ao proceder a lavratura do instrumento de procuração, informe ao representante da Sociedade que será extraída, além do traslado da procuração, cópia autenticada deste instrumento, para envio por correio (AR) ou por portador para protocolo diretamente na Junta Comercial. Nestas orientações, é indicado que serão acrescentados às despesas da lavratura do instrumento público os custos de cumprimento do Provimento, em outras palavras, o Tabelionato de Notas cobrará os custos da procuração, e também os valores relacionados a cópia, autenticação e despesas de correio ou encaminhamento à Junta Comercial. Trata-se de um ônus bastante discutível que é repassado ao usuário do serviço público, pois o comando do Provimento é destinado ao Tabelionato de Notas e não aos usuários e empresas – ou seja, o entendimento é de repasse de custos, mas sobre serviços e atividades reguladas pela Corregedoria de Justiça, logo deveria existir provimento legal assim determinando, sob pena de ilegalidade da cobrança. Já a supra referida norma do DREI, em seu artigo art. 2º, parágrafo único, determina que não deverá haver cobrança de preço de serviço por se tratar de documento de interesse público.

Por fim, reforçamos nosso alerta de que sejam adotadas medidas e cuidados quando da outorga de procurações com poderes extremamente amplos e/ou genéricos, a fim de evitar que tais procuradores sejam considerados “administradores de fato” da Sociedade, respondendo por dívidas da empresa, juntamente com os demais administradores (estatutários e/ou eleitos por ato em separado). Os outorgantes e outorgados destas procurações devem sempre realizar uma criteriosa análise dos poderes estabelecidos e fixados, sua amplitude, escopo e objetivos, evitando uma possível futura acusação de que sejam “administradores de fato”, e minimizando o risco da responsabilidade solidária.

* texto publicado originalmente em Investimentos e Notícias – Artigos Especiais – em 3 de junho de 2015 in: http://www.investimentosenoticias.com.br/noticias/artigos-especiais/divulgacao-publica-de-procuradores - acesso em 03/06/2015

Por: Luís Rodolfo Cruz e Creuz - @LuisCreuz

Se você gostou deste artigo, por favor considere compartilhá-lo!