UMA VISÃO DA CASSAÇÃO DE ATOS ADMINISTRATIVOS
–
Breves comentários de entendimentos elementos da extinção –
Por Luís Rodolfo Cruz e Creuz
“O Ato
administrativo é a fonte e o limite material da atuação da Administração” -
Michel Stassinopoulos
I. Introdução
Pretendemos
aqui, sem aprofundar ou percorrer todos os pontos relacionados, avaliar determinadas
nuances da cassação de atos administrativos, que é uma das diversas formas de extinção dos
atos administrativos.
São
formas de extinção dos atos administrativos ; (i) retirada;
(ii) caducidade; (iii) contraposição ou derrubada; (iv) cassação; (v) renúncia;
(vi) recusa; (vii) anulação; (viii) revogação; e (ix) convalidação.
De inicio, vale rememorar o conceito
de ato administrativo, segundo melhor doutrina pátria, dado que é o ato jurídico
típico do Direito Administrativo, diferenciando-se das demais categorias de
atos juridicamente reconhecidos por seu peculiar regime jurídico. Para Celso Antônio Bandeira de Mello, o ato
administrativo é conceituado como a “declaração
do Estado (ou de quem lhe faça as vezes - como, por exemplo, um concessionário
de serviço público), no exercício de prerrogativas públicas, manifestada
mediante providências jurídicas complementares da lei a título de lhe dar
cumprimento, sujeitas a controle de legitimidade por órgão judicial.”.
Segundo o mestre Hely Lopes Meireles, é considerado ato administrativo “toda manifestação
unilateral de vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade,
tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e
declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria.”. E para Maria Sylvia Zanella Di Pietro,
os atos administrativos propriamente
ditos constituem a “declaração do
Estado ou de quem o represente, que produz efeitos jurídicos imediatos, com
observância da lei, sob regime jurídico de direito público e sujeita a controle
pelo Poder Judiciário.”.
Tais atos, para serem válidos e terem
efetiva e reconhecida eficácia, devem preencher requisitos
necessários à sua formação. Sem a convergência de tais elementos, não se
aperfeiçoa o ato administrativo, o qual não terá condições de eficácia para
produzir efeitos válidos.
Pontualmente
podemos referenciá-los: (i) competência – deve ser
realizado validamente por agente que disponha de poder legal para
praticá-lo; (ii) finalidade - indicada explícita ou implicitamente pela
legislação; (iii) forma – o ato deve revestir-se para ser exteriorizado nos
termos exigidos pela legislação vigente, por meio de procedimentos especiais e
forma legal; (iv) motivação - situação de direito ou de fato que autoriza a
realização do ato administrativo; e (v) objeto – aquele sujeito à ação do Poder Público.
Respeitados
tais requisitos, adquirem os atos administrativos cinco principais atributos:
(i) presunção de legitimidade – dado que todo ato administrativo é verdadeiro e
legítimo; (ii) imperatividade – ato de império, pois são impostos aos
particulares sem a necessidade de sua concordância; (iii) exigibilidade –
Administração pode exigi-los por bem em sua natureza, e em caso de ação
discordante ou infração, aplicar punição por violação da ordem jurídica; (iv)
autoexecutoriedade - execução material do ato administrativo; e (v) tipicidade
– deriva do princípio da legalidade e determina o respeito à finalidade
específica definida na lei para cada espécie de ato administrativo.
Em linhas gerais, pode-se apontar que a
cassação
é a extinção do ato administrativo em função do fato de que o beneficiário do
comando / permissão publica descumpriu determinada condição tida como
indispensável para a manutenção do ato administrativo originário. Considera-se,
assim que houve descumprimento das
condições estabelecidas para que o destinatário desfrutasse de certa situação
jurídica (p.ex., a cassação de licença para o funcionamento de um clube
recreativo que efetivamente atuava como clube de jogos de azar).
Temos,
assim, que um ato administrativo tem sua gênese, ingressa, tem sua presença no
meio jurídico verificando-se os requisitos formais de existência, validade e
eficácia, a assim permanecerá no universo jurídico até que seja
verificada eventual situação que demonstre algum vício relacionado à legalidade
ou que simplesmente comprove a sua desnecessidade superveniente – ou que de
forma geral relacione-se às formas de extinção dos atos administrativos.
E
assim, no modelo administrativo burocrático, o controle de atos relacionados à
atuação estatal – atividade-meio do Estado – deveria apresentar uma “uniformidade de procedimentos e rígida
hierarquia”, pelo que supostamente reduziriam a margem de
discricionariedade do gestor público, tornando o interesse público
indisponível.
II. Requisitos da cassação dos atos administrativos
É
importante frisar desde já um ponto central. Sempre competirá e caberá à Administração Pública o direito de avalia e proceder
à cassação de atos administrativos quando para estes deixarem de existir as
condições e os requisitos que deveriam ter sido atendidos para que se
mantivesse determinada situação jurídica. A cassação como modalidade de extinção do ato administrativo
relaciona-se àquele ato que, embora legítimo na sua origem e formação, torna-se
ilegal na sua execução.
Vale,
inclusive frisar que a determinação de cassação de atos
administrativos supera, até mesmo, em tese, a alegação de ofensa a princípios constitucionais,
notadamente o direito adquirido e o ato jurídico perfeito. Isto porque não se
pode invocar direito adquirido dado que de ato ilegal (o ato que deu origem à
cassação do ato administrativo) não decorre qualquer direito.
Esta,
inclusive, é lição do Ministro Carlos Maximiliano, para quem “Grangeiam-se
unicamente as vantagens e garantias que as normas vigentes permitem e na medida
em que o permitem. Não se adquirem direitos contra a lei; de atos irregulares
nenhuma utilidade jurídica advém para o seu autor nem para o que dos mesmos
colhe ou pretende colher proveito. Quem entra no uso de um interesse ou
prerrogativa sem o preenchimento das condições estabelecidas pelas regras
positivas em vigor, não pode alegar direito adquirido. O ilícito, o ilegal, o
inconstitucional não gera direitos. Não há direito contra o direito.”.
Tanto é verdadeira a afirmação e lição que nossa
máxima Corte já em 1969 sumulou a questão, estabelecendo que a “administração pode anular seus próprios atos, quando
eivados de vícios que os tornam ilegais, porque dêles não
se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos
adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”. Até
mesmo porque a Administração Pública pode reclamar a nulidade do ato administrativo a
qualquer momento, e a qualquer momento pode ser declarada. “la nullità,
operando di diritto, pua essere farta valere in ogni tempo e da qualunque
persona, anche non interessata, e senza I'osservanza di forme determinate.”.
A cassação de atos
administrativos está diretamente relacionada ao fato de que, o ato ao nascer ao
mundo jurídico, está de acordo com a legislação e com as situações fáticas
apresentadas. Contudo, em determinado momento no tempo a posteriori ou deixa de conter os requisitos legalmente exigidos
para sua concessão e/ou manutenção, ou deixa de ser conveniente e oportuno. E
sua extinção somente pode ser declarada pela Administração Pública, através de
ato forma de extinção (ou modificação, se aplicável ao caso).
Nem se diga que
haveria liberdade no reconhecimento do ato a ser cassado. A Administração
Pública, por meio de seus agentes, e norteada
pelos princípios constitucionais, especialmente o da legalidade, deve, fazendo
uso do poder discricionário, praticar atos administrativos na estreita função
de seu dever-poder, observada sua competência. E tal discricionariedade, sob pena de ser considerada
arbitrária e fora de seu expecto legal, não pode ser exercida fora dos limites
estabelecidos pela lei. Inclusive, na lição de José Cretella Júnior, “discrição, ao contrário de arbítrio, é a
faculdade de agir ou de não agir, de acordo com uma norma jurídica prévia.
Arbítrio é ação antijurídica; discrição é ação jurídica. Se entre múltiplas
opções o administrador seleciona, conforme sua vontade, passando por cima da
lei, temos o arbítrio; se, entre muitas hipóteses dentro da lei , o
administrador seleciona a mais oportuna ou a mais conveniente, temos a
discrição.”.
Um dos principais
requisitos autorizadores da cassação de um ato administrativo é a necessidade
de sua vinculação obrigatória às hipóteses previstas em lei ou norma similar.
Assim, decorre desta racio que a
Administração Pública não pode “indicar
motivos diversos dos previstos para justificar a cassação, estando limitada ao
que houver sido fixado nas referidas leis ou normas similares”. Inclusive,
este fundamento evita que os particulares sejam obrigados “a conviver com enorme insegurança jurídica, pois, a qualquer momento a
administração poderia propor a cassação”do
ato administrativo.
Outra
característica relaciona-se à sua natureza jurídica, considerada como um ato
sancionatório, dado que tecnicamente “a
cassação só poderia ser proposta em face de particulares que tenham sido
flagrados pelos agentes de fiscalização descumprindo as condições de
subsistência do ato”, ou ainda por ato revisional que implicasse auditoria,
incluindo até mesmo questões relacionadas a cruzamento de bases de dados
públicas.
No
tocante à extinção de atos, Hely Lopes Meireles destaca que “expedido o
ato negocial vinculado e definitivo, nem por isso fica a administração impedida
de extingui-lo, desde que ocorra justo
motivo para a sua invalidação.”. Isto acarreta que a Administração Pública “não pode é invalidá-lo sumariamente, sem demonstrar,
em procedimento regular e com oportunidade de defesa, a causa de sua extinção,
pois que, se para a expedição do ato foram exigidos tantos requisitos, não se
compreende que possa esse mesmo ato ser suprimido sumariamente e sem
justificativa legal para a sua anulação, cassação ou revogação.”.
Vale,
por fim, destacar que cassação e a anulação possuem efeitos parecidos, mas não
são sinônimos ou equivalentes. A cassação decorre do não cumprimento ou
alteração dos requisitos necessários para a formação ou manutenção de uma
situação jurídica, enquanto a anulação tem parte quando se verifica que o
defeito do ato ocorreu na origem do ato, em sua formação.
III. Alguns casos práticos de nossos
Tribunais.
É
importante ao operador do direito conhecer as razões e modo de decidir dos
Tribunais de sua jurisdição. Desta feita, pontuaremos determinados casos
práticos.
Por
exemplo, temos o benefício público pensão por
morte. Primeiro ponto relacionado é que o mesmo tem seu fato gerador na
verificação da ocorrência do óbito do segurado, levando à concessão do
benefício, que deve levar em conta a legislação vigente à época do óbito.
Na existência de disposição expressa da lei, que determine
determinando a extinção da cota de pensão em caso de novas núpcias, esta nova
situação trás ao mundo jurídico o efeito direito e imediato cassação do ato e
benefício originalmente outorgado. Aliás, nossos tribunais são claros,
inclusive, ao determinar que não se sustenta a tese da não extinção da cota de
pensão quando não há melhoria, no segundo casamento, da situação
sócio-econômica da pensionista. Isto porque é importante rememorar que o benefício
previdenciário, via de regra, não tem caráter hereditário. Inclusive, esta é a lição
de doutrina de escol: “5. Dicesi pensione indiretta o di riversibilità, in
contrapposto alia pensione direta spettante all'impiegato, quella cui possono
avere diritto i componenti la sua famiglia, quando egli muoia con
diritto a pensione. Il diritto dei familiar non è di natura ereditaria.”.
O balanço entre controle de atos,
pesos e freios da Administração Pública como um todo é bem colocada nesta razão
em decisão do Tribunal
de Justiça do Distrito Federal: “O Judiciário coíbe
excessos e vela pelo exercício legal dos direitos, sem afrontar o princípio da
separação dos poderes. Ao Poder Executivo, nos limites da lei e com
discricionariedade, cabe a concessão de permissões de uso e alvarás de
funcionamento, bem como a revogação ou cassação de termos de uso que afrontem
os supramencionados direitos coletivos: atua com Poder de Polícia,
autoexecutoriedade e legitimidade presumida de suas decisões” . E do acórdão restou estes
limites e imposição de respeito à ordem publica.
Envolvido
este o STJ em discussão sobre a validade do ato administrativo que determinou a
cassação da aposentadoria tendo em vista cassação da aposentadoria de policial
militar da reserva remunerada quando excluído da corporação em face da prática
de ato incompatível com a sua função. Destaca-se da decisão o reconhecimento de
que a Corte da Cidadania “já firmou o
entendimento pacífico no sentido de reconhecer a legalidade do ato
administrativo que cancela os proventos de aposentadoria de policial militar da
reserva remunerada quando excluído da corporação em face da prática de ato incompatível
com a sua função, desde que submetido a regular processo administrativo, o que
se deu no caso em exame”.
Tal
decisão, assim como outras verificadas, reconhece que uma vez observados os princípios do contraditório e da ampla
defesa, tudo em consonância com o texto constitucional, não cabe alegação de
violação do devido processo legal.
Em
ação constitucional na qual o réu impugnava o ato administrativo que cassou o
Termo de Permissão de Uso, o Tribunal de Justiça do Distrito Federal assim
decidiu:, julgou a: “Comprovou-se que o
particular exercia atividade de quiosque em área pública e foi autuado por
diversas vezes, não há qualquer irregularidade na cassação da sua permissão,
mormente porque fora regulamente notificado de todas as infrações e lhe dada a
oportunidade de se defender e recorrer”. Extrai-se importante ponto da ratio, o fato de que até mesmo antes da
cassação do ato, ao administrado foram ofertadas alternativas de defesa e
recurso.
O
Tribunal de Justiça do Mato Grosso, de forma bastante direta, reconheceu
irregularidade na cassação dos atos administrativos de embargo e interdição da
instalação da torre de transmissão, tendo em vista que a construção foi
sobrestada por força de ato administrativo da Secretaria Municipal de Meio Ambiente.
Os desembargadores entenderam prover o recurso tendo em vista que “leitura do Auto de embargo e interdição
mostra que a suspensão da obra se deu pela falta de alvará de construção e da
licença ambiental.”.
E
reforçam que “imprescindível a outorga
pela Agência Nacional de Telecomunicações - ANATEL para exploração do serviço”,
e que “equipamentos a serem fixados na
torre operarem em baixa frequência, semelhantes a equipamentos, que são
dispensados de licença ambiental pela Secretaria de Meio Ambiente Municipal”
e nestes termos, o ato da Secretaria Municipal “está caracterizado pelo excesso e pelo desvio de poder, atingindo
frontalmente o direito liquido e certo da empresa agravante que se encontra
impossibilitada de continuar a instalação da torre”.
No
tocante, por exemplo, a direitos de propriedade intelectual, assim decidiu o
Tribunal de Justiça de São Paulo: “não compete a este Juízo comum estadual analisar a
possibilidade ou impossibilidade de registro da palavra "campeão",
"por ser palavra de uso cotidiano", uma vez que, concedido o
certificado de registro de marca pelo INPI, cumpre à própria parte,
administrativamente, ou, ainda, judicialmente, no Juízo Federal adequado,
buscar a cassação do ato administrativo declaratório, que, inclusive, detém
presunção de legalidade”.
VI. À Guisa
de Conclusão
A
temática exposta decorre do próprio princípio da legalidade, norte da motivação e
validade da atuação publico-privada. Para Bandeira de Mello, o princípio é “basilar do regime jurídico-administrativo,
já que o Direito Administrativo (pelo menos aquilo que como tal se concebe)
nasce com o Estado de Direito: é uma consequência dele. É o fruto da submissão
do Estado à lei. É, em suma: a consagração da ideia de que a Administração
Pública só pode ser exercida na conformidade da lei e que, de conseguinte, a
atividade administrativa é atividade sublegal, infralegal, consistente na
expedição de comandos complementares à lei.”.
A lição
de Hely
Lopes Meireles alerta, ainda, para importante respeito ao devido processo legal
e direito de defesa – constitucionalmente garantidos, ao lado do direito de
petição. Em suas palavras “A audiência do interessado é
sempre necessária na extinção dos atos negociais vinculados e definitivos, à
semelhança do que ocorre' nos processos judiciais em que se visa desconstituir
situações jurídicas geradoras de direito individual subjetivo, pois, como
advertiu Eduardo Couture: "Nunca habrá justicia, si, habiendo dos partes,
solo se ha oido la voz de una.”.”.
Vale
reforçar que a Administração Pública tem constitucionalmente garantido seu poder de revisar os
seus próprios atos ilegais. Este poder “non
incontra alcun limite nei diritti od interessi spettanti ad aitri soggetti,
perche sopra gli atti invalidi non pua basarsi nessun diritto o tutela
giuridica. Gli effetti dell'annullamento decorrono sempre ex tunc, perche,
quando un atto sia riconosciuto vizjato, deve essere eliminato fino dai momento
della sua formazione.”.
Em
suma, aplica-se a cassação do ato administrativo sempre e quando o administrado
deixa de cumprir com os requisitos que deveria permanecer atendendo, a fim de
poder continuar desfrutando da situação jurídica.
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_______________
Luís Rodolfo Cruz e Creuz, Sócio
de Cruz & Creuz Advogados. Doutorando em
Direito Comercial pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo –
USP; Mestre em Relações Internacionais pelo Programa Santiago
Dantas, do convênio das Universidades UNESP/UNICAMP/PUC-SP; Mestre em
Direito e Integração da América Latina pelo PROLAM - Programa de Pós-Graduação
em Integração da América Latina da Universidade de São Paulo – USP; Pós-graduado em
Direito Societário - LLM - Direito Societário, do INSPER (São Paulo); Bacharel em
Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC/SP. E-mail: E-mail: E-mail: luis.creuz@lrcc.adv.br / @LuisCreuz
Autor do
livro “Acordo de Quotistas”. São Paulo : IOB-Thomson,
2007. Autor do livro “Commercial and Economic Law in Brazil”. Holanda:
Wolters Kluwer - Law & Business, 2012. Autor do livro “Defesa da Concorrência no Mercosul – Sob uma
Perspectiva das Relações Internacionais e do Direito”. São Paulo :
Almedina, 2013. Co-Autor do livro “Direito dos Negócios Aplicado – Volume I –
Do Direito Empresarial”, coordenado por Elias M de Medeiros Neto e Adalberto
Simão Filho, São Paulo : Almedina, 2015, sendo autor do Capítulo “Acordo de
Quotistas aplicado aos Planejamentos Sucessórios”. Coautor do livro “Direito Empresarial
Contemporâneo - Uma visão bilateral entre Brasil e Portugal”, São Paulo:
Almedina, sendo autor do Capítulo “Aquisição de Software e a Utilização de
Cópias em Número Superior ao Contratado – Breve estudo sobre a contratação e
aquisição de software e sua utilização irregular por meio de copias indevidas”.
(no prelo)
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exclusivamente a Luís Rodolfo Cruz e Creuz e Cruz & Creuz Advogados.
