Concorrência Desleal e "Virada de
Bandeira"
No Brasil, os contratos de franquia empresarial são regulados pelo
Código Civil e por lei especial – Lei
Federal nº 8.955, de 15 de dezembro de 1994 –, obrigando-se quem pretende ser um franqueador a elaborar um
documento que supra os interessados de informações suficientes para
possibilitar-lhes tomar ou não a decisão de ingressar no sistema de franquia.
Este documento é denominado Circular de Oferta de Franquia.
A Lei nº 8.955/94 fixou regras visando disciplinar o sistema de
franquia empresarial no ordenamento pátrio. Trata-se de negócio jurídico
instituído por um contrato de natureza complexa, no qual se encontram diversos
elementos de outras figuras jurídicas, como a licença de uso, a fiança, a
outorga de direitos decorrentes de marcas e patentes, a prestação de serviços,
dentre outras tantas.
Neste
diapasão, os contratos de franquia empresarial são disciplinados pelo
ordenamento jurídico brasileiro, especialmente no tocante aos contratos, pelo
Código Civil e pela referida Lei nº 8.955/94,
obrigando, ainda, quem pretende ser um franqueador a elaborar um documento
suprindo os interessados de informações suficientes para que estes possam tomar
ou não a decisão de ingressar no Sistema de Franquia. Este documento é chamado
pela norma jurídica de Circular de Oferta de Franquia. Cumpre aqui indicar que
a norma específica regula a atuação das pessoas no âmbito do Direito Privado e
suas relações jurídicas decorrentes, bem como o Poder Público a ela está
vinculado, não podendo divergir de seus regramentos.
O sistema
de franquia empresarial reúne forças, reduz custos, mas nunca pode ser
entendido separadamente. Isto é, franqueado e franqueador trabalham sob o mesmo
manto negocial, mas de formas totalmente independentes, isoladamente cada um
arcando com os riscos e dessabores de suas unidades de negócio. Assim,
franqueador e franqueados caminham juntos enquanto participantes de um Sistema
de Franquia Empresarial, mas são absolutamente independentes enquanto pessoas
jurídicas, arcando cada qual com seus custos e despesas inerentes à gestão de
seu negócio.
No franchising,
o franqueador detém uma determinada marca, idealizando, formatando e concedendo
a franquia empresarial, enquanto o franqueado adere à rede desenvolvida. Nesta
esteira, o contrato de franquia pode ser definido como aquele no qual o
franqueado disponibiliza trabalho e recursos próprios para operar um negócio
com a marca da qual o franqueador é detentor e de acordo com todos os padrões
pré-estabelecidos e supervisionados por este. Assim, este tipo de negócio
diferencia-se de mera prestação de serviços ou de simples cessão ou licença de
marca porque o contrato de franquia não constitui uma simples obrigação de
fazer, mas sim uma série de obrigações recíprocas de naturezas variadas e
diversas. Destacamos, ainda, que temos amplamente aceito por nossa doutrina e
pela jurisprudência de nossos tribunais a real natureza complexa dos contratos
de franquia (questão material), sendo que a remuneração fixada refere-se à
manutenção de todo o Sistema de Franquia Empresarial.
O exercício de uma atividade empresarial está diretamente vinculado a
um conjunto de ações e decisões que o empresário deve adotar para a consecução
dos objetivos propostos. Vale lembrar que em qualquer etapa do desenvolvimento
são realizados gastos e investimentos, não obstante o tempo de dedicação
necessário à criação de conceitos, métodos e práticas, somados à experiência
adquirida ao longo de anos.
Ao empresário são impostas diversas obrigações, quer decorrentes de lei
ou de relação contratualmente instituída, sendo que em ambas as situações
estará ele sujeito às responsabilidades previstas em nosso ordenamento jurídico
ou aquele com o qual se relaciona.
Nesse sentido, os conceitos criados pelo empresário, assim como a
precisão, veracidade, autenticidade e originalidade das informações,
sujeitam-se primeiramente à legislação de regência e, depois, a eventuais
relações contratuais. Dentre as obrigações, apontamos especialmente aquelas
referentes ao direito autoral, marcas e patentes, e à regulação da
concorrência, por implicar concorrência desleal a utilização de informações confidenciais
de outros negócios, apropriação indevida de marcas, know-how, trade dress, além de criar confusão
junto ao público consumidor o uso de conhecimentos alheios.
Queremos, com isso, ressaltar os perigos envolvidos em questão
amplamente conhecida no mercado do franchising,
que é a “virada de bandeira”. Neste tema, há duas grandes implicações: a quebra
de uma relação contratual e a utilização de informações confidenciais e know-how
alheio sem qualquer autorização, muitas vezes, contrariando determinação para
abster-se de tal prática.
Trata-se, em verdade, de situação na qual podem surgir inúmeras
variáveis, pois, além de constituir um meio fraudulento de desvio de clientela,
configura-se concorrência desleal o fato de a “nova bandeira” possuir características
e peculiaridades repletas de imitação de produtos, marcas e/ou conceitos
pertencentes à franquia a que estava vinculado o autor dos ilícitos. Por vezes,
o ex-franqueado (e até ex-funcionários) utiliza de forma desleal o know-how
e toda a informação e experiência adquiridas, usualmente abrindo uma nova
empresa no mesmo ramo de atuação da franqueadora, não raro, antes mesmo do
intervalo (quarentena) exigido pelo contrato.
Sendo certo que a realização de atividade empresarial com base em
informações confidenciais e know-how alheio, sem qualquer autorização,
acarreta prejuízo financeiro ao seu possuidor, poderá este mover ação de
cobrança por perdas e danos, sem prejuízo das penalidades legais e
eventualmente contratuais aplicáveis na hipótese de serem comprovados os fatos
danosos alegados no processo judicial.
Em suma, é um prejuízo para todo o sistema de franquia empresarial,
neste inclusos os franqueados, franqueadores, fornecedores e consumidores,
provocado por aquele que se valer de informações das quais não poderia para
desenvolver uma atividade empresarial. A evidente concorrência desleal, não
somente prejudica a empresa franqueadora, como também todos aqueles direta e
indiretamente vinculados ao sistema de franquia empresarial, ensejando as ações
do infrator a adotação de todas as medidas cabíveis, sejam elas extra-judiciais
ou judiciais, nos termos e limites da legislação, visando a proteção do
negócio, da marca, do know how e trade dress.
Por: Luís Rodolfo Cruz e
Creuz - @LuisCreuz
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Luís Rodolfo Cruz e Creuz, Sócio de Cruz & Creuz Advogados. Doutorando em Direito Comercial pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo – USP; Mestre em Relações Internacionais pelo Programa Santiago Dantas, do convênio das Universidades UNESP/UNICAMP/PUC-SP; Mestre em Direito e Integração da América Latina pelo PROLAM - Programa de Pós-Graduação em Integração da América Latina da Universidade de São Paulo – USP; Pós-graduado em Direito Societário - LLM - Direito Societário, do INSPER (São Paulo); Bacharel em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC/SP. E-mail: luis.creuz@lrcc.adv.br - @LuisCreuz
Autor do livro “Acordo de Quotistas”. São Paulo : IOB-Thomson, 2007. Autor do livro “Commercial and Economic Law in Brazil”. Holanda: Wolters Kluwer - Law & Business, 2012. Autor do livro “Defesa da Concorrência no Mercosul – Sob uma Perspectiva das Relações Internacionais e do Direito”. São Paulo : Almedina, 2013. Co-Autor do livro “Direito dos Negócios Aplicado – Volume I – Do Direito Empresarial”, coordenado por Elias M de Medeiros Neto e Adalberto Simão Filho, São Paulo : Almedina, 2015, sendo autor do Capítulo “Acordo de Quotistas aplicado aos Planejamentos Sucessórios”.
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